工程总承包中有待完善的相关法律法规

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作者:梁晋来源:中国招标2019。22

近年来,“工程总承包”这个词在业界广被关注。国家、地方层面连续出台了多个文件推动工程总承包业务的开展,建筑、市政设计企业迎来了工程总承包的新机遇。从政府的政策脉络,可以大致看到工程总承包的走向,从提出概念到逐步落实政策,中国的建设模式正在发生深刻的变化。

但从目前的情况看,工程总承包在实施中还存在一些痛点和难点,其中,设计单位是否转型工程总承包、企业工程总承包能力不足、工程总承包风险管理亟需升级、相关法律法规有待完善等问题尤其突出。

1设计单位探讨转型工程总承包

随着工程总承包的推行,作为工程“设计源”的设计单位也面临着选择。设计行业长期存在重技术轻管理、重生产轻管理的现象,过往的一个阶段设计行业处于一个有利的位置,规模与利润都有所提升。

现在伴随建筑行业趋势的变化,设计单位的生存环境发生了很大的变化,设计单位接到的纯设计项目越来越少,市场对工程总承包模式的需求越来越高。一些设计单位开始探讨要不要转型做工程总承包。

设计单位转型做工程总承包,尤其是转型初期,往往采取设计与工程总承包业务并行的生产组织方式,而带来的问题是设计人员理念的转变困难,与之对应的是设计与工程总承包项目的协调困难,甚至会出现有些设计院的设计人员不愿意做企业内部工程总承包项目的情况。而工程总承包相对设计来说风险太大,只有强化管理,尤其是程序化的管理才能有效管控风险,保证结果的一致性。设计单位作为工程总承包商时,设计单位为之负责的工作成果是满足“发包人要求”的“工程”,而不仅仅是“设计图纸”,设计单位将就实体工程对业主提出的各项要求负责。设计单位作为总包方,除了要满足基本的设计规范与要求,还要最大限度考虑图纸可操作性、可施工性,最大可能地节省工程造价。

与此同时,对设计人员的要求也更高了。为此,设计单位要把工程总承包项目管理好必须重视管理,尤其要重视管理基础的夯实。

实践中,设计单位应加快组织架构调整,在功能上与工程总承包相适应;加强人才引进与培养,建设设计与施工兼长的人才队伍;加强项目信息化管理平台建设;加强风险管理,不断提高项目管理水平。

2、企业工程总承包能力不足

中国建筑业价值链的割裂,长期造成设计—采购—施工环节的分开经营,致使中国建筑业市场长期缺乏对工程总承包优势的认识。以施工为主的企业,工程总承包项目大多按施工总包管理模式进行运作,存在“换汤不换药”现象。对于国内建筑施工企业而言,工程总承包模式无论在前期策划还是综合管理方面都对建筑施工企业提出了更高的要求,传统的建筑施工企业习惯于按图索骥,向工程总承包模式转型并非易事。有的建筑企业自身有建设能力,也有一定设计能力,但是依然缺乏总承包能力,原因何在?在总承包模式下,工程总承包商要完成工程建设阶段从设计到施工的全部工作。但目前,建筑施工企业在工程设计方面实力还非常薄弱,即使一些大型的建设施工内部有成熟的设计机构,但由于其企业组织管理的集权程度、内部协调能力等诸多因素的影响,很难有效整合企业内部资源,承担起完成工程建设环节全部工作的重任。设计在工程总承包模式下的龙头作用有待进一步强化。

3、工程总承包风险管理亟需升级

在建筑企业积极转型工程总承包的同时,其风险管控能力也应相应升级:工程总承包模式的应用明确了责任主体,因此承包单位需对设计、采购、施工各环节的风险承担责任。

2016年住房城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(以下简称《意见》)中就提出:工程总承包企业和建设单位应当加强风险管理,公平合理分担风险。《意见》还指出:工程总承包企业按照合同约定向建设单位出具履约担保,建设单位向工程总承包企业出具支付担保。2017年《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》中再次强调这一点。

行业主管部门对于履约担保和支付担保的应用,将工程总承包合同双方的义务履行信用风险转嫁给了第三方担保人如保险公司;而工程总承包人在设计、采购、施工等环节中,也会面临着来自专业承包单位、联合体单位等主体的风险,其连带责任也要求其投保安全生产责任保险等工程保险以转嫁成倍增加的工程建设风险。

4 相关法律法规有待完善

当前我国有关工程总承包的立法还比较薄弱,没有专门的法律法规来对工程总承包的市场准入、法律定位进行界定。《合同法》明确规定建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同,不允许肢解发包。由此可以看出,《合同法》提出的建设工程合同概念与工程总承包合同概念存在明显的差异,而工程总承包却涵盖勘察、设计、施工等各个阶段内容。

从投标文件编制时间来看,《招标投标法》二十四条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。”而工程总承包实际投标文件编制时间,基本在40—60天,比如,《铁路建设项目工程总承包办法》第二十条规定:“工程总承包投标文件编制时间不少于45天。工程总承包的招标评标办法,由建设单位提出初步方案,报铁道部建设管理司批准后实施。”《公路工程设计施工总承包管理办法》第十条中规定,招标人应当合理确定投标文件的编制时间,自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止时间止,不得少于60天。工程总承包在招投标方面主要受《招标投标法》管辖,但国家并没有出台相关的法律法规对建设工程总承包招标进行要求。比如,以设计资质或施工总承包资质为主的工程总承包招标,施工分包或设计分包是否必须招标。

业内人士指出,如果工程总承包模式由设计单位承担,而设计单位又不具备施工资质时,施工部分由具备施工资质的施工单位进行施工总承包,该施工的发包就存在应该认定为施工总承包还是认定为分包的问题。如果认定为施工总承包,施工总承包单位能否将施工的专业工程进行再分包就会遇到法律上的障碍,因为《建筑法》第二十九条规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”为了解决这个问题,设计单位可以通过和施工单位组成联合体进行工程总承包投标,这样可以回避再分包的问题。

该人士举例称,2016年上海市发布了《上海市工程总承包试点项目管理办法》(沪建建管[2016]1151号),明确提出了再发包的概念,但是毕竟地方政府法规的效力低于国家法律,为了更好的解决这个问题,还需要将此概念进一步上升为建设主管部门规章,并且做好与国家法律的有效衔接。与国外相比,我国的工程总承包由于相关法律仍待完善,使得工程总承包业务的发展仍有瓶颈。

(来源:中国招标2019.22,作者:梁晋)

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